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电子商务背景下经营性网站暗链技术的侵权责任认定及法律规制的博弈分析

来源:合肥民商经济专业律师网  作者:邹岿律师  时间:2013-10-21

                                                                          一、引  言
       随着计算机技术的发展和互联网的普及,个人和企业利用网络进行的各种活动也越来越频繁,而以互联网为基础的电子商务作为一种新生力量逐渐产生并得到迅速发展。电子商务以一种全新的经营方式和理念,在互联网上进行各种商务活动,企业也从最初单纯地在网上发布相关信息发展到网上购物,再发展到按用户需求进行定制化生产,并最终实现用户也能参与产品设计,电子商务从而成为世界经济发展不可忽视的重要推动力之一。
       在电子商务交易中占主导地位的是在线交易企业,它们不仅是现实市场中的主体,也是网络交易市场的支柱。其中经营性网站作为具有独立站点的在线企业,拥有自己的域名和服务器。这类企业中,有的是现实中的企业,有自己的工厂和零售店铺,为开辟新的营销领域而在网上建立自己的网站,建立在线销售渠道和网上交易系统并表明自己是网络企业;有的企业专门从事网络技术和信息服务,设立网站交易平台、在线超市,开展网络信息服务,网站的经营活动是这类企业的主营业务。
       电子商务网络市场是在虚拟环境下进行交易的特殊场所,在这个市场中存在着各种商品买卖的交易者和提供服务的供应者,和传统的市场一样,这些参与者之间同样存在着竞争,在传统商业行为中的一些不正当竞争行为,也同样可能会延伸到电子商务领域中,而其中一种不正当竞争行为就是超级链接,包括明链和暗链两种形式。
       超级链接是指网页的设计者在以文字和图形为基础的文件中设置链接信息的文件格式,即通过在文件和图像链接中设置统一资源定位符,按照超文本传输协议,用超文本标记语言,点击链接点,使电脑自动链接到资源网址所在地,不需要被链接网站的任何帮助和配合的技术。超接链接在本质上属于一个网页的一部分,它是一种允许我们同其他网页或站点之间链接的元素。超级链接是一种对象,它以特殊编码的文本或图形的形式来实现链接,如果单击该链接,则相当于指示浏览器移至同一网页内的某个位置,或打开一个新的网页,或打开某一个新的WWW网站中的网页。
       在超级链接设置完毕后,当网络用户点击设链者网页上的链接标志时,网络用户的浏览器向被链接网页所依赖的服务器提出请求浏览的指令,该服务器应用户的请求指令把内容传送到网络用户的终端计算机上,并将被链接网页内容显示在用户的浏览器中,并暂时储存在用户计算机的内存里。通过超级链接尤其是暗链,将他人网页上的内容引入自己的网页,几乎成为设链网页的一部分,使浏览者看不出网页来自他人的网站,从而容易使浏览者对设链网站和被链接网站之间的关系产生混淆误解,认为两者之间存在支持或赞助关系。一般而言,一个网站的内容是经过网站所有者的收集、处理和加工而成的,是该网站所有者的劳动成果,而暗链技术的使用者可以利用链接技术,无偿使用被链接者的劳动成果,导致设链者一方面可以降低自己的生产成本,提高自己网站的访问量,另一方面可能影响被链接网站的访问量,从而使其竞争力下降,设链网站从而就可能不正当的侵害了被链接网站的名誉、商誉和经济利益。
       近年来,电子商务主体涉足的电子商务市场的数量不断增多,从事经营的领域不断拓宽,但是笔者认为电子商务主体的设立条件和市场准入条件必须满足对消费者利益与社会公共利益保护的需要,遵循相应的法律规则。根据《电信条例》第7条的规定,投资者设立经营互联网服务业务的企业或者现有企业欲经营互联网服务业务,在办理企业登记程序之前,必须申领经营许可证。申请人申领经营许可证,必须满足《电信条例》第7条规定的条件:(1)经营者为依法设立的公司;(2)有与开展经营活动相适应的资金和专业人员;(3)有为用户提供长期服务的信誉或者能力;(4)国家规定的其他条件。从事经营性互联网信息服务,还应当具备《互联网信息服务管理办法》第6条规定的条件:(1)有业务发展计划及相关技术方案;(2)有健全的网络与信息安全保障措施,包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度等。申请人取得经营许可证后,即可前往工商行政管理机关办理企业设立登记或者变更登记。由上述可见,设立的经营性网站必须是依法设立的公司,包括有限责任公司和股份有限公司两种公司类型。以公司面目出现的经营性网站使用暗链技术是否构成侵权以及如果构成侵权应承担什么样的侵权责任如下所述。

二、经营性网站暗链技术的侵权责任认定

      超级链接作为互联网互动、快速的最佳表现,是整个互联网的灵魂,更是网络的最大优势,作为网页设计中的基本技术,广泛应用于互联网中,为网站和网民所喜爱。超级链接根据其技术手段,可以分为明链和暗链。明链就是通过可视的被链接对象(网页或文章)所在网站的网址或名称或其他标识文字作为链接标志,内嵌目的网址的链接手段。网络用户可以明显地注意到通过鼠标的点击,内嵌网址的链接文字会从蓝色或绿色变为紫色的链接方式就是明链。明链这种方式,由于只是将用户带往被链接方已经做好的网页或者其它信息存放处,而用户可以看见普通链接的存在,也能感觉到这种链接所导引文件的转换,因此一般而言明链并不构成对被链接者的侵权。而暗链是指采用指针指向其他网页上的文章、图像、音乐片段等信息,使设链文件在展示给用户时,将这些被链接的信息一并显示出来。也就是说,设链者将被链接对象的网址内嵌在自己的网站或网页当中,在浏览器的地址栏里不显示被链接的网址,设链者的网络用户并不一定知道设链者的网站或网页同其他网站或网页建立了链接。暗链的特点在于无需用户以鼠标进行点击,被链网页上的信息就会自动下载到正在被用户打开并访问的链接方的网页上。两者融为一体,网络用户并不清楚其下载行为是通过链接的方式完成的。
      具体分析如下:
      1.如果被链网站具有足够戓必要的自主性,是一个独立自主的自治体,能独立作出决定从事各种民事活动并独立对外承担民事责任时,设链网站应承担对被链网站暗链行为的全部侵权责任。
      在民事责任方面,设链网站承担的责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。其中考虑到网络传播的特点,因此被链网站最好能在诉前和诉中就实施制止侵害措施,从而避免给被链网站自身带来难以弥补的损失。同时为了抚慰被链网站所有权人所受到精神权利伤害,消除影响和赔礼道歉也是必不可少的责任形式。当然,对于给被链网站所造成的物质损失同样必须给予赔偿。
      在刑事责任方面,根据《与贸易有关的知识产权协议》的规定,如果设链网站严重侵犯了被链网站的著作权及邻接权,应当对设链网站责任主体进行足以起威慑作用的监禁和/戓罚金的刑事处罚。而在我国刑法第3章第7节则规定了侵犯知识产权罪,规定对设链网站侵权行为责任人可以采取的刑事责任形式包括拘役、有期徒刑并处或者单处罚金。单位犯侵犯知识产权之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照自然人犯罪的规定进行处罚。
      在行政责任方面,为了缓解审判机关的工作压力,根据我国1997年颁布的《著作权行政处罚实施办法》的规定,对设链网站侵权责任的责任主体的处罚方式包括警告、没收非法所得、罚款以及其他法律法规规定的处罚方式,从而在很大程度上保护了被链网站的版权利益。
      2.当设链网站是被链网站的控股公司,设链网站的暗链行为一般应承担对被链网站的侵权责任,但法律后果依控股权情况而定。
      控股公司一般是指拥有其他公司一定数额的股份,通过表决权机制来支配另一公司经营的公司。当然被控股公司仍然具有企业法人资格,依法独立承担民事责任。
     (1)如果被链网站是设链网站的全资子公司,即法人一人有限公司,股份为设链网站100%拥有。从目前实践来看,有限责任是公司法的一般原则,我们可以根据法人的有限责任原理,即在内部关系上,设链网站仅以出资额为限,被链网站对外以公司的全部资产承担责任。因此尽管母公司与子公司在法律上相互独立,但在经济上又相互联系着,但是我们仍然应以传统的有限责任原则的某些例外为根据来揭开法人面纱,追究设链网站的责任,即设链网站应当对被链网站承担暗链行为的侵权责任。特别需要我们注意的是如果设链网站对被链网站的全资控股而实际使债的主体归于一人时,这就不存在谁向谁履行义务的问题,在这种情况下,原来设立的设链网站对被链网站的侵权行为之债也就因为混同而产生自行消灭的法律效果。
     (2)如果设链网站是被链网站的绝对或相对控股公司,即设链网站的出资额占被链网站(有限责任公司)资本总额的百分之五十以上或者其持有的股份占被链网站(股份有限公司)股东总额百分之五十以上;出资额或者持有的股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响, 设链网站也应对被链网站依法承担赔偿责任。
      因为根据《公司法》第二十条第1款和第2款的规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。同时根据我国《电信条例》第七条第1款的规定,经营者为依法设立的公司,包括有限责任公司和股份有限公司在内,但一般以有限责任公司为主。如果被链网站的控制权掌握在公司控股股东即设链网站手中,在这种情况下,设链网站控制被链网站的机制很简单----即凭借资本多数决原则,就可以控制被链网站股东会或股东大会的表决,并进而控制被链网站公司董事会的组成。这样,如果设链网站作为控股股股东滥用股东权利,将会轻易损害被链网站的公司利益、其他股东利益、公司债权人利益。由此,设链网站作为控股股东一旦违反了对被链网站的诚信义务,就必须承担对被链网站赔偿的法律责任。在这种情况下,被链网站可以起诉设链网站追究其损害赔偿责任;如果被链网站不追究,被链网站的其他股东也可以提起派生诉讼代被链网站追究之。如果设链网站滥用股东权利损害被链网站其他股东利益,受害股东同样可以提起普通民事诉讼追究设链网站的损害赔偿责任。如果设链网站滥用股东权利损害被链网站债权人利益,被链网站债权人也可以援用法人人格否认制度,追究设链网站的连带赔偿责任。
      3. 当被链网站是设链网站的频道外包公司,设链网站的暗链行为是否应承担对第三人的侵权责任应依被链网站是否有代理权以及是否超越代理权限而定。
      近年来,新浪、网易等门户网站纷纷将其一些不擅长的频道外包给更专业的垂直门户,使自己更加专注于某些重点频道,双方是一种双赢的结果,但同时也带来了一种潜在的法律风险,即门户网站本身对内容完全无法控制。门户网站在频道外包的时候往往通过暗链的方法使域名直接指向承包网站的服务器。一般而言,在这种情况下,设链网站实施的暗链行为并不构成对被链网站的侵权行为,但是如果被链网站知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的或设链网站知道被链网站的代理行为违法不表示反对的,由被链网站和设链网站对第三人负连带侵权责任;设链网站知道被链网站以设链网站名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意;被链网站没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过设链网站的追认,设链网站才承担对第三人侵权的民事责任;未经追认的行为,由被链网站单独承担对第三人侵权的民事责任。设链网站向被链网站进行频道外包的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式,但以书面形式进行委托代理更为常见。书面委托代理的授权委托书应当载明被链网站的名称、代理事项、权限和期间,并由设链网站责任人签名或者盖章。被链网站为设链网站的利益需要转托他人代理的,应当事先取得设链网站的同意。事先没有取得设链网站的同意的,应当在事后及时通知设链网站,如果设链网站不同意,由被链网站对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护设链网站的利益而转托他人代理的除外。被链网站转托他人代理的,应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。如果代理期间届满戓者代理事务完成、设链网站取消委托或者被链网站辞去委托、作为被链网站或者设链网站的法人终止,则设链网站对被链网站的委托代理相应终止。

三、对经营性网站暗链技术法律规制的博弈分析

      在经营性网站暗链技术构成侵权行为的前提下,设链网站要受到相应的处罚。但即便如此,仍然还是有大量的经营性网站发生了暗链侵权行为,这是因为在执法过程中,并不是每一次设链网站暗链侵权行为都会被发现并加以处罚。在这种情况下,设链网站在侵权和不侵权之间就要作出选择。
      如果采用博弈的分析方法,设链网站的选择就构成了一种比较特殊的单人博弈,同时设链网站作为博弈方还面临一个不确定因素,即设链网站不知道自己的侵权行为是否会被发现并加以处罚。而司法机构的任务就是分别以q和1-q的概率随机选择查处和不查处。
      假设a>0,b>0,-a表示设链网站作出侵权行为后,司法机关查处时的损失,包括经济损失和其他损失,b表示设链网站作出侵权行为后,司法机关不查处时所获得的收益。当设链网站选择不侵权时,无论司法机关是否查处,设链网站的收益都为0。
      假设司法机关查处的概率q是固定的,则设链网站侵权的收益为-a×q+b×(1-q),只有-a×q+b×(1-q)>0,q<b/(a+b)时,即设链网站侵权所获得的收益大于不侵权的损失时设链网站才会选择侵权。反之,q>b/(a+b)时设链网站就不会选择侵权。因此,为了减少设链网站侵权的发生,应该加大查收的概率。另外,设链网站是否选择侵权还取决于侵权被发现后受处罚造成的损失,损失越大,设链网站暗链侵权行为发生的可能性越小。
以上分析是建立在静态博弈分析的基础上,实际生活中设链网站的侵权行为不会只作出一次,设链网站会在利益的驱使下作出多次,而司法机关的查处行为也不会只作出一次,由此设链网站暗链侵权行为的博弈应该是一个单方动态的博弈。
      当设链网站第一次侵权行为发生后,司法机构查处,设链网站的损失为-a,设链网站可以停止侵权。在第一次侵权被查处后设链网站继续进行第二次侵权,司法机构不查处时设链网站的收益为b-a,当b-a>0时设链网站就会获得收益,设链网站就会继续选择侵权,而b-a<0时设链网站会停止侵权;如果司法机构查处时侵权的损失为-2a。在设链网站两次侵权并都被司法机构查处的情况下设链网站如果进行第三次侵权并且没有被司法机构查处时设链网站的收益为b-2a,当b-2a>O时设链网站有继续侵权的动力,当b-2a<O时设链网站会停止侵权。可以看出设链网站的n-1次侵权都被查处,第n次侵权没有被查处时设链网站的收益为b-(n-1)a,只有当b(n-1)a<O时侵权行为才会停止,否则设链网站仍有继续侵权的动力。
      第一次侵权行为发生后如果司法机构没有查处,则设链网站的收益为b,如果设链网站停止侵权他会获得b的净收益,但是这种情况很难发生,因为设链网站获得净收益时在利益的驱使下设链网站会进行第二次侵权。此时设链网站的第二次侵权如果被司法机构查处他的收益为b-a,如果b-a<O时设链网站就有损失,设链网站侵权行为就会停止,否则侵权行为会继续。设链网站在二次侵权没有被查处并进行第三次侵权时,第三次侵权被查处时侵权人的收益为2b-a,当2b-a<0时侵权行为会停止。由此可以看出设链网站的n-1次侵权没有被查处,第n次侵权被查处时侵权人的收益为(n-1)b-a,只有当(n-1)b-a<O时侵权行为才会停止,否则侵权会继续发生。
      综上所述,在设链网站n次暗链侵权行为中,k次没有被司法机构查处,n-k次被司法机构查处时,设链网站的收益可以表示为kb-(n-k)a,当kb-(n-k)a<O时设链网站暗链侵权行为就会停止,否则设链网站暗链侵权行为就会继续发生。从以上的分析中可以看出,只有增大查处的概率,提高处罚力度才能有效地保护知识产权,减少甚至避免设链网站暗链侵权行为的发生。

四、结  语

      电子商务通过信息技术、网络技术、现代通讯技术,采用数字化、电子化方式进行商务数据交换,使得交易涉及的各方当事人完成商业活动。电子商务作为交易方式或手段的改变,并没有改变商业行为的本质。而不正当竞争行为的存在,是市场经济发展的产物,有市场的地方就有竞争,有竞争就有可能产生不正当竞争行为。而暗链技术作为一种不正当竞争行为是通过利用特有的网络技术将他人网页上的构图内容单独链接,引入自己的网页,实现无缝隙链接。这些链入内容结合得天衣无缝,浏览者根本看不出来自他人的网页。从技术的角度来看,暗链的设置并不需要被链接者的帮助和配合,设链者可以在被链接者根本不知情的情况下设置链接,因此作为与正常链接相对应的链接方式,暗链存在着对被链接者侵权的可能性。设链网站对被链网站以及第三人是否应当承担侵权责任关键在于设链网站对被链网站的控制程度、控股权或者被链网站有无代理权以及有无超越代理权限而定。并且通过博弈分析,还可以得出结论:只有勤查严打,才能有效地控制暗链侵权行为的发生。
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