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论网络环境中BT下载技术的法律责任主体的认定---兼谈BT侵权预防的经济学分析

来源:合肥民商经济专业律师网  作者:邹岿律师  时间:2013-10-21

                                                                        一、引言
       随着互联网的飞速发展,各种电子版的文化产品出现在网络空间里,在此背景下,各种网络下载技术也应运而生,其中BT下载技术尤其引人注目。BT下载工具软件可以说是一个最新概念的P2P下载工具,而BT的英文全称是Bit Torrent,即变态下载的意思。这是因为BT下载方式和传统的单单依靠网站服务器作为下载源的方式不同。传统下载通常是由HTTP站点或FTP站台下载,由于服务器的频宽有限,下载的人越多,下载的速度就越慢。而BT下载采用了多点对多点的原理,它采用的是人人电脑都是服务器的思想,下载的人越多,下载的速度反而越快。BT下载技术的出现使得低成本传输大容量的MP3歌曲、电影和电子书籍成为可能,但是同时客观上也为侵犯他人著作权的盗版文件的传输提供了一条低成本的途径,在给网络用户带来极大方便的同时,也直接影响了相关著作权人的利益,由此引发的著作权权纠纷案件越来越多[1]36
       针对BT下载侵犯著作权的行为,我们完全可以通过现有的法律对其规制。《中华人民共和国著作权法》第五章规定了侵犯他人著作权的民事法律责任和执法措施。《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定,以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金,违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第二百一十八条规定,以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
       在BT下载过程中有多方主体参与,BT下载技术的民刑事责任主体认定及其侵权预防的经济学分析如下。

二、BT下载技术的法律责任主体的认定

      在BT下载侵害著作权的纠纷案件中,BT软件开发商、BT用户和网络服务提供商承担的法律责任分述如下。
      (一)BT软件开发商的法律责任
      BT软件开发商是开发用来进行文件交换的BT软件的创作者。根据技术中性原则,BT软件开发商仅负责开发软件,BT软件开发商不可能直接侵犯他人著作权从而不需要承担直接侵权的民事责任。同时,因为BT软件开发商开发的BT软件是用来交换文件的工具,虽然该BT软件有可能被BT用户用来交换未经许可享有著作权的作品,但更重要的是该BT软件有许多合法的功能,如交换经过著作权人许可的作品、交换用户自己的作品和处于公共领域的作品,也就是说BT软件具有实质性的非侵权用途。只要BT软件具有实质性的合法用途,制造者和/或销售者就永远不能被要求为第三人对BT软件的侵权性使用承担责任[2]42。因此BT软件开发商也没有间接侵犯他人著作权从而也不需要承担间接侵权的民事责任。
      (二)BT用户的法律责任
      BT用户是指利用软件开发商提供的BT软件进行上传和下载行为的软件使用者。在BT下载过程中,各个BT用户系统中的共享目录取代了存储服务器,各用户之间可以通过各自的共享目录进行访问与下载[3]65。具体分述如下:
      1.复制行为
      《中华人民共和国著作权法》第二十二条及第二十二条第1款规定:在为个人学习、研究或者颀赏,使用他人已经发表的作品的情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其它权利。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定:依照著作权法的有关规定,使用可以不经著作权人许可的己经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。BT用户未经授权对他人作品无论是上传、下载,还是数字化,均是对他人作品复制的行为。如果这种复制行为仅仅为了个人学习、研究或者颀赏,当然属于合理使用。但现实情况是BT用户数量极为巨大,BT用户大量下载的MP3歌曲、电影和电子书籍通常是完整的作品,而不是作品的一部分,BT用户主观恶意明显,其行为早已超越了合理使用的范围,并且有可能以营利为目的,而著作权人的经济利益受到的损害勿庸置疑,BT用户的复制行为应认定为侵犯了他人作品的复制权。
      2.传播行为
      《中华人民共和国著作权法》第十条第12款规定:以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利是信息网络传播权。任何一个BT用户系统共享目录中的他人作品以及将他人作品上传的行为,在BT下载过程中都可以被其它BT用户在个人任意选定的时间和地点获得,在末经著作权人许可的情况下造成了著作权人作品的复制件在互联网上非法传播,应认定为侵犯了他人作品的信息网络传播权。
      3.发行行为
      任何一个BT用户通过建立共享目录,并将自已知道或应当知道的属于他人的作品拷贝至共享目录中,在共享目录中为其它BT用户免费提供他人作品的原件或复制件,供其它BT用户使用和下载,从而侵犯了他人作品的发行权。
综上,未经著作权人许可,也未向著作权人支付报酬,BT用户利用BT技术对著作权人作品进行复制、传播和发行的行为是直接主动的侵权,从而应承担相应的民事责任。如果BT用户以营利为目的,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,还要承担相应的刑事责任。从世界各国或地区就BT侵权的应对措施来看,英美法系国家对未获授权的非法上传行为普通规定了可以追究刑事责任,但对于未获授权的非法下载行为,各国的立法规定则有所不同。大陆法系国家采取的是严格保护措施,非法下载亦可招致刑事责任,除非在某些订有供私人使用的例外条文的地区,而有关的行为在这些条文的涵盖范围内,才不会招致相关刑事责任。其中香港特区的全球首例BT刑事犯罪案件为网络侵权行为的制裁开创了先河,为不同国度BT用户敲响了一次警钟。
      (三)网络服务提供商的法律责任
      网络服务提供商是指在互联网络上提供及管理索引服务、BT软件下载服务、用户登录及注册服务等等与BT文件共享有关服务的网站运行商和主机服务提供商。因为BT技术是点对点的传输,被侵权的文件分散储存在BT用户硬盘中,而没有储存在网络服务提供商的服务器中,因此网络服务提供商不可能直接侵犯他人著作权从而不需要承担直接侵权的民事责任。但网络服务提供商是否构成间接侵权依其提供的服务类别而定[4]23
      1.提供用户登录服务、注册服务、提供及管理索引服务的网络服务提供商的法律责任
      提供用户登录服务、注册服务、提供及管理索引服务的网络服务提供商或者为BT用户提供登录服务或者为BT用户提供注册服务,或者将BT用户上传发布的索引分门别类存储在自己的服务器中,并用于其它BT用户下载从而提供及管理索引服务。这类网络服务提供商主要是通过广告获得经济利益的,而这些经济利益与BT用户的直接侵权行为密切相关,即从BT用户的直接侵权行为中获得了直接的经济利益。虽然这类网络服务提供商对BT用户的直接侵权行为并不一定知道或应当知道,但仍然应当承担间接侵权的民事责任。
      如果这类网络服务提供商在接到权利人发出的确有证据的通知后,应在技术可能、经济许可的范围内立即将该BT用户的注册号删除或将目录索引删除或采取其它控制措施以防止BT用户继续侵权。如果不作为,这类网络服务提供商就应与BT用户一起承担共同直接侵权的连带责任[5]47
      在BT用户违法所得数额较大或者有其他严重情节侵犯他人著作权而构成刑事犯罪的前提下,为BT用户提供注册及登录服务的网络服务提供商不作为将构成共同犯罪,以侵犯著作权罪论处。因为在这种共同犯罪中,网络服务提供商和BT用户既有共同的故意又有共同的行为,是在共同犯意支配下实施犯罪行为形成的一个有机整体,因此比BT用户单独犯罪具有更大的社会危害性。同时网络服务提供商和BT用户之间不管是否存在犯意联络,均不影响共犯的成立。在这种情况中,网络服务提供商和BT用户是必要共犯、事中共犯、复杂共犯和一般共犯。但网络服务提供商和BT用户在共同犯罪中的所起的作用并不相同。网络服务提供商可能是主犯,也可能是从犯,但绝不可能是胁从犯。
      2.提供BT软件下载服务的网络服务提供商的法律责任
      通过BT软件开发商的授权而仅仅提供BT软件下载服务的网络服务提供商既不构成直接侵权,也不构成间接侵权,理由同BT软件开发商不承担任何法律责任的理由完全一样。

三、BT下载技术侵权预防的经济学分析

      侵权预防就是通过多种手段、多个层次的努力,抑制甚至消除侵权发生的原因和条件,以达到减少侵权的目的。笔者对侵权预防经济学模型设计如下:
      笔者认为在BT下载案件中的BT侵权社会总成本Dt是由BT侵权社会净成本Mr、BT侵权的防护成本Dh和BT侵权的治理成本Dq三项之和组成。即Dt=Mr+Dh+Dq(1)。
      其中BT侵权社会净成本Mr是一个国家在一定时期内因BT侵权活动而造成的直接损失和间接损失的总和与一个国家在一定时期内因BT侵权活动而得到的“收益”的总和之差。BT侵权社会净成本Mr与侵权数量R和侵权严重程度B正相关,即侵权数量越多,侵权程度越严重,BT侵权的社会净成本Mr就越高。BT侵权的社会净成本函数可以表达为Mr=M(B,R)(2)。
      BT侵权的防护成本Dh是指国家、企事业单位、社会团体和个人为预防BT侵权而进行的投入,其多少主要取决于需防护的作品的珍贵程度、遭受侵权的可能性大小、防护主体防范意识的强弱等因素,并假设这些因素为U。BT侵权的数量越多,需防护的作品越珍贵、防护主体的防范意识越强,BT侵权的防护成本Dh就越大。BT侵权的防护成本函数可以表达为Dh=B(R,U)(3)。
      BT侵权的治理成本Dq是指国家在预防、查处和治理BT侵权案件所进行的投入和支出,其多少主要取决于一个国家的经济发展水平和BT侵权案件的发生率。BT侵权的治理成本Dq与侵权的数量R、侵权的查获率S、侵权的定罪率A和处罚的严厉程度T正相关,并使相应的BT侵权的治理成本Dq升高。BT侵权的治理成本Dq可表达为Dq=G(R,S,A,T)(4)。
      将(2)、(3)和(4)式代入(1)式可得:Dt=M(B,R)+B(R,U)+G(R,S,A,T)(5)。
      为了简化模型,我们将BT侵权的查获率S、BT侵权的定罪率A和BT侵权的严厉程度T相乘,得出BT侵权的处罚威慑力L,即L=S×A×T。显而易见BT侵权处罚威慑力是BT侵权的查获率S、BT侵权的定罪率A和BT侵权的严厉程度T共同决定的。这样式(5)就转换为:Dt=M(B,R)+B(R,U)+G(R,L)。
      如果假设BT侵权严重程度B和BT侵权防护成本的影响因素U为固定值,则BT侵权社会总成本Dt仅仅只与BT侵权的数量R和BT侵权处罚威慑力L相关。而BT侵权的数量R和BT侵权处罚威慑力L负相关,BT侵权处罚威慑力L越大,则BT侵权的数量R就越少。同时BT侵权处罚威慑力L又与BT侵权社会总成本Dt相联系,BT侵权处罚威慑力L越大,则需要投入的BT侵权社会总成本Dt就越高,即BT侵权社会总成本Dt可表示为BT侵权处罚威慑力L的函数[6]31
      如果假设社会从减少侵权中获得的收益为C,社会为增大侵权处罚威慑力而支付的成本为D。一方面,BT侵权处罚威慑力L越大,BT侵权的数量R就越少,社会从减少侵权中获得的收益为C也就越大,同时,社会边际收益NTC则随着BT侵权处罚威慑力L的增大而增大[7]365。另一方面,社会为增大侵权处罚威慑力而支付的成本D随着BT侵权处罚威慑力L的增大而增大,同时,社会边际成本NTD也会随着BT侵权处罚威慑力L的增大而增加。曲线NTD和曲线NTC的交点E代表了最佳的BT侵权处罚威慑力L*和最少的BT侵权社会总成本Dt*。
参考文献:
[1]崔立红,郝雷.P2P技术相关版权侵权问题研究[J].法学论坛,2006(2).
[2]王迁.BT下载的版权侵权问题探析[J].广东科技,2005(5).
[3]陈志宏.新形势下知识产权保护的几个新问题[J].图书馆理论与实践,2005(2).
[4]王迁.论版权法中的间接责任[J].知识产权研究,2005(2).
[5]张今.网络上第三人版权责任的构成要件[J].华东政法大学学报,2007(4).
[6][法]马克·安塞尔.从社会预防角度看西方国家刑事政策的新发展[J].中外法学,1989
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[7][美]大卫·D·弗里德曼.经济学语境下的法律规则[M].北京:法律出版社,2004.

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